지난 주간 헌법재판소에서 제정된 지 62년이 된 간통죄를 위헌이라는 판단을 내린 이후에 언론은 물론이고 전 사회가 참으로 많이 시끌벅적했다. 콘돔 회사 등 소위 불륜사업의 주가가 상승했다는 웃지 못할 기사도 있고, 기혼자들의 만남 사이트가 활발해졌다는 기사도 보인다.
사람이 살아가면서 경험하는 많은 가치기준들이 있지만 그 중에 이것만은 정말 따지지도 말고 계산을 넣지 말고 그 자체로서의 순수성을 지켜주었으면 하는 것을 들라면 신앙과 결혼과 학문이라고 생각했다.
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배우자를 고를 때는 집안이 좋아서, 눈이 예뻐서, 돈이 많아서, 잘 생겨서, 학벌이 좋아서, 아니면 이 모든 조건을 다 갖추고 있어서, 그도 아니면 그냥 좋아서 등의 다양한 조건들을 들이댈 수 있다. 물론 배우자를 선택할 당시에는 각자가 중요하다고 생각하는 기준에 따라서 고르는 것은 그야말로 자유이고 권리다. 그러나 일단 배우자를 선택하고 혼인까지 하고 나면 그 다음에는 달라져야 한다.
그 선택에 따른 책임과 의무가 따르기 때문이다. 이는 마치 어린 아이가 청소년이 되고, 청소년이 성년이 되는 만 19세 된 이후에는 형벌의 적용에서도 소년법에서 형사법이 적용되는 것과 같다고 본다.
각자가 스스로 선택한 배우자와 혼인생활을 유지하면서 한 가정의 중심이 되고, 그 중심에 터 잡아서 자녀를 출산하고 그 자녀들에게는 부모란 살아갈 표본이 되고 본보기가 되기 때문이다. 나 중심에서 우리 중심으로 바뀌는 가장 큰 변화가 결혼이라고 생각한다. 우리 민법 826조에서는 부부가 결혼생활에서 지켜야 할 의무로 ‘동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다’는 조항만 있고 ‘배우자의 정조의무’까지 규정하지는 않았다. 그러나 민법 840조에서는 ‘배우자의 부정한 행위가 있었을 때’에는 재판상 이혼사유로 삼을 수 있게 하고, 이에 해당하는 정신상 고통에 대해서는 민법 제 806조와 843조에서 손해배상의 책임을 과함으로서 ‘배우자의 정조의무’를 간접적으로 인정하고 있다.
이 때 그 손해배상액의 산정기준은 전적으로 법원의 판단에 맡겨져 있는데, 우리 재판실무에서는 정신적 위자료액수를 최고한도를 5,000만원으로 정하고 진행해 왔고 인용되는 금액은 3,000만원을 하회하는 정도였다. 배우자의 외도로 인해 정신적 고통을 받는 피해자의 상황은 단순히 분노에 찬 배신감의 차원을 넘어서서, 자존감의 하락은 물론이고 삶을 포기할 정도로 한 인간의 삶을 무자비하게 파괴하는 경우가 흔하다.
이러한 상황에서 가해지는 소위 정신적 손해배상액이 3,000만원을 하회한다는 것은 그 피해자의 손해를 끼친 피해에 상응하는 액수만을 보상하게 하는 전보적 손해배상(보상적 손해배상)이라는 측면에서도 너무 약하다고 본다. 따라서 최근 소비자 피해, 언론보도에 의한 피해, 개인정보 피해 등을 효과적으로 구제하기 위해서 활발히 논의되고 있는 징벌적 손해배상제도를 혼인생활 파탄에 따른 손해배상제도에도 그 도입을 검토해야 한다.
징벌적 손해배상 제도는 가해자의 행위가 악의적이고 반사회적일 경우 실제 손해액보다 훨씬 더 많은 손해배상을 부과하는 제도로, 가해자가 피해자에게 악의를 품고 비난 받아 마땅한 무분별한 불법행위를 한 경우에 민사재판에서 가해자에게 징벌을 가할 목적으로 부과하는 손해배상으로, 실제 손해액을 훨씬 넘어선 많은 액수를 부과하는 제도이다.
즉 가해자의 비도덕적·반사회적인 행위에 대하여 일반적 손해배상을 넘어선 제재를 가함으로써 사회의 질서를 바로 잡고자 하는 것이다. 간통죄는 폐지되었지만 간통행위를 허용하는 것이 아닌 것은 분명하다면, 이러한 정조의무위반이라는 불법행위의 피해자를 구제하는 길을 한시라도 빨리 열어야 할 것이다.
*필자/안귀옥. (사)한국행복가족 이사장. 변호사.
